1. Hintergrund

Die Richtlinie (EU) 2019/2121 vom 27. November 2019 über grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (die “Mobilitätsrichtlinie”) zielt darauf ab, die Niederlassungsfreiheit von Unternehmen auf dem EU-Markt durch die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der EU-Mitgliedstaaten zu gewährleisten und zu stärken und gleichzeitig die Rechte von Arbeitnehmern, Gläubigern und Gesellschaftern der an grenzüberschreitenden Transaktionen beteiligten Unternehmen zu schützen. Sie führt zum ersten Mal ein harmonisiertes Regelwerk für grenzüberschreitende Umwandlungen und grenzüberschreitende Spaltungen ein und verdeutlicht die bestehenden Regeln für grenzüberschreitende Verschmelzungen innerhalb der EU.

Die Mobilitätsrichtlinie markiert das Ende der grenzüberschreitenden Umwandlungen auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (“EuGH”). Nachdem grenzüberschreitende Umwandlungen innerhalb der EU überhaupt erst möglich wurden, blieben die Verfahren für EU-interne Umwandlungen auf der Grundlage der weitreichenden Rechtsprechung des EuGH fragmentiert und stark von den unterschiedlichen Anforderungen der beteiligten Mitgliedstaaten abhängig. Mit der 2019 verabschiedeten Mobilitätsrichtlinie sollte das Recht von Kapitalgesellschaften auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Fusionen oder Spaltungen gestärkt werden, wobei der Schwerpunkt auf dem Schutz und den Interessen ihrer Arbeitnehmer, Gläubiger und Gesellschafter lag.

Die Umsetzung der Mobilitätsrichtlinie war bis zum 31. Januar 2023 fällig.

Der luxemburgische Gesetzgeber arbeitet derzeit an der Umsetzung der Mobilitätsrichtlinie in nationales Recht. Der Gesetzesentwurf Nr. 8053 wurde am 27. Juli 2022 in das luxemburgische Parlament eingebracht (der “Gesetzesentwurf”). Die luxemburgische Handelskammer hat am 11. November 2022 zum Gesetzentwurf Stellung genommen, und vor kurzem wurde die Stellungnahme der luxemburgischen Anwaltskammer vom 10. Mai 2023 in diesem Zusammenhang veröffentlicht. Der Zeitplan für die Verabschiedung des Gesetzentwurfs kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorhergesagt werden.

Unternehmen, die Umstrukturierungen planen, sollten sich ab 2023 auf eine neue Regelung für grenzüberschreitende Transaktionen (im Folgenden: grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Umwandlungen) einstellen. Der Gesetzesentwurf sieht derzeit vor, dass das neue Gesetz nur für grenzüberschreitende Transaktionen gilt, für die der entsprechende Umstrukturierungsplan am ersten Tag des Monats veröffentlicht wird, der auf das Inkrafttreten des neuen Gesetzes folgt. Wurden die Umstrukturierungspläne also bereits vorher veröffentlicht, so gelten für die verbleibenden Umstrukturierungsschritte weiterhin die derzeitigen gesetzlichen Vorschriften.

Luxemburg wird die in der Mobilitätsrichtlinie vorgeschlagenen Änderungen nur auf grenzüberschreitende Umstrukturierungen innerhalb des von der Mobilitätsrichtlinie vorgesehenen Anwendungsbereichs anwenden, im Gegensatz zu anderen Mitgliedstaaten (wie Deutschland), die sich dafür entschieden haben, ihre Reformen auch auf nationale Umwandlungen auszudehnen.

Während die Interessen von Gesellschaftern, Gläubigern und Arbeitnehmern gestärkt werden, wird sich die Mobilitätsrichtlinie wahrscheinlich negativ auf gruppeninterne Umstrukturierungen auswirken und den Verwaltungs- und Zeitaufwand für Unternehmen erhöhen. Infolgedessen sollten die Unternehmen flexiblere, billigere, schnellere und leichter umzusetzende Verfahren in Erwägung ziehen, die in den nationalen Rechtsvorschriften verschiedener Länder vorgesehen sind, wie z. B. die so genannte “Collapse Merger” (weitere Einzelheiten siehe Abschnitt 4.2) Da die Mobilitätsrichtlinie erstmals eine harmonisierte, gestraffte Regelung für grenzüberschreitende Umwandlungen vorsieht, verdient sie eine genauere Analyse.

 2. Neuer EU-Rahmen für grenzüberschreitende Umwandlungen

2.1. Anwendungsbereich

Die Mobilitätsrichtlinie gilt nur für Umwandlungen von Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Zentralverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Union haben. Die Mobilitätsrichtlinie gilt nicht für Gesellschaften, die sich in Liquidation befinden und bei denen die Verteilung des Vermögens bereits begonnen hat. Die Mitgliedstaaten können auch Unternehmen, die sich in einem Insolvenzverfahren oder einer präventiven Umstrukturierung nach nationalem Recht befinden, vom Anwendungsbereich der Mobilitätsrichtlinie ausnehmen, unabhängig davon, ob es sich um ein nationales, EU- oder ausländisches Verfahren handelt. Gesellschaften, deren Gegenstand die gemeinsame Anlage von öffentlichem Kapital ist, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung arbeiten und deren Anteile auf Verlangen der Anteilsinhaber direkt oder indirekt zu Lasten des Vermögens dieser Gesellschaft zurückgenommen oder ausgezahlt werden (z. B. OGAW), sind vom Anwendungsbereich der Mobilitätsrichtlinie ausgeschlossen.

Die Mobilitätsrichtlinie regelt die grenzüberschreitende Umwandlung innerhalb der Europäischen Union. Der Begriff “grenzüberschreitende Umwandlung” wird definiert als ein Vorgang, bei dem eine Gesellschaft, ohne aufgelöst oder liquidiert zu werden, die Rechtsform, in der sie in einem Wegzugsmitgliedstaat eingetragen ist, in eine Rechtsform des Zuzugsmitgliedstaates umwandelt und zumindest ihren Sitz in den Zuzugsmitgliedstaat verlegt, wobei sie ihre Rechtspersönlichkeit behält.

Umwandlungen oder Verlegungen aus oder in einen Nicht-EU-Staat fallen nicht unter die Mobilitätsrichtlinie. Es wird erwartet, dass einige EU-Mitgliedstaaten Beschränkungen für Umwandlungen mit Beteiligung von Drittländern aufrechterhalten werden. Nicht-EU-Unternehmen, die auf eine grenzüberschreitende Umwandlung angewiesen sind, können diese Beschränkungen umgehen, indem sie sich zunächst in EU-Mitgliedstaaten ohne solche Beschränkungen (z. B. Luxemburg) niederlassen und von dort aus in den gewünschten EU-Zielstaat weiterziehen.

2.2. Verfahren

Die Mobilitätsrichtlinie sieht folgende Schritte für die grenzüberschreitende Umwandlung von Kapitalgesellschaften vor, die sich weitgehend an den Verfahren für grenzüberschreitende Fusionen und Spaltungen orientieren:

a) Das Verwaltungs- oder Leitungsorgan der Gesellschaft erstellt einen Umwandlungsplan, in dem die Einzelheiten der Umwandlung dargelegt werden. Dieser Entwurf wird zusammen mit einer Mitteilung an die Beteiligten (d.h. Arbeitnehmer, Gesellschafter und Gläubiger der umwandelnden Gesellschaft) veröffentlicht.

b) Das Verwaltungs- oder Leitungsorgan erstellt den (aus zwei Teilen bestehenden) Bericht oder gegebenenfalls zwei getrennte Umwandlungsberichte für die Gesellschafter und Arbeitnehmer, in denen die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der Umwandlung und ihre Auswirkungen auf die künftige Geschäftstätigkeit erläutert und begründet werden.

– Was die Gesellschafter betrifft, so sollte der Bericht die ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe enthalten, insbesondere Informationen über ihr neu eingeführtes Ausstiegsrecht und Informationen über die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Umwandlung für sie. Die Gesellschafter können auf den Bericht verzichten.

– In dem Abschnitt oder einem gesonderten Bericht für die Arbeitnehmer sollten die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Umwandlung auf die Arbeitsverhältnisse und alle wesentlichen Änderungen der derzeitigen/bestehenden Arbeitsbedingungen erläutert werden.

c) Das Unternehmen ist verpflichtet, die Rechte der Arbeitnehmer auf Unterrichtung, Anhörung und Mitbestimmung einzuhalten, sofern diese bestehen.

d) Ein unabhängiger Sachverständiger prüft den Umwandlungsplan und erstattet darüber Bericht, sofern die Gesellschafter nicht auf einen solchen Bericht verzichten.

e) Frühestens einen Monat nach der Veröffentlichung des Umwandlungsplans beschließt die Gesellschafterversammlung der an der grenzüberschreitenden Umwandlung beteiligten Gesellschaft über die Umwandlung. Die vom Wegzugsmitgliedstaat zu bestimmende erforderliche Mehrheit kann zwischen zwei Dritteln und 90 % der vertretenen Stimmrechte liegen und darf nicht höher sein als die für grenzüberschreitende Verschmelzungen in diesem Mitgliedstaat erforderliche Mehrheit.

f) Der Abschluss der Umwandlungsschritte im Wegzugsmitgliedstaat wird durch eine so genannte “Vorabbescheinigung” bescheinigt. Die von den Mitgliedstaaten zu benennende zuständige Behörde stellt diese Bescheinigung nicht aus, wenn sie feststellt, dass die Umwandlung zu missbräuchlichen, betrügerischen oder kriminellen Zwecken erfolgt ist. Die Behörde kann sich in der Regel bis zu drei Monate Zeit für ihre Prüfung nehmen. Hat die zuständige Behörde ernsthafte Zweifel daran, dass die grenzüberschreitende Umwandlung zu missbräuchlichen oder betrügerischen Zwecken, die zur Umgehung von EU- oder nationalem Recht führen oder darauf abzielen, oder zu kriminellen Zwecken erfolgt, kann sie entweder die Ausstellung der Vorabbescheinigung verweigern oder verlangen, dass zusätzliche Informationen berücksichtigt oder zusätzliche Ermittlungen durchgeführt werden. In einem solchen Fall kann die dreimonatige Frist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer grenzüberschreitenden Umwandlung um weitere drei Monate verlängert werden. Dieses Erfordernis einer Prüfung auf Betrug, Missbrauch oder kriminelle Motive durch eine benannte Behörde wird ebenfalls neu in die Verfahren für grenzüberschreitende Verschmelzungen und Spaltungen eingeführt.

g) Die Vorabbescheinigung wird der zuständigen Behörde des Zuzugsmitgliedstaates automatisch über ein digitales/elektronisches System der Registervernetzung übermittelt. Die zuständige Behörde des Zuzugsmitgliedstaats hat die Rechtmäßigkeit des grenzüberschreitenden Vorgangs in Bezug auf den Teil des Verfahrens, der dem Recht des Zuzugsmitgliedstaats unterliegt, zu prüfen und den grenzüberschreitenden Vorgang zu genehmigen. Er vergewissert sich insbesondere, dass die einschlägigen Bestimmungen des nationalen Rechts über die Gründung und Eintragung von Gesellschaften eingehalten werden.

h) Nach Genehmigung durch die zuständige Behörde des Zuzugsmitgliedstaats wird die Gesellschaft im Zuzugsmitgliedstaat eingetragen und im Wegzugsmitgliedstaat abgemeldet.

i) Das Recht des Zuzugsmitgliedstaates bestimmt den Zeitpunkt des Wirksamwerdens. Während eines Zeitraums von drei Monaten nach der Veröffentlichung des Umwandlungsplans können Gläubiger, deren Forderungen vor der Bekanntmachung des Umwandlungsplans entstanden und zum Zeitpunkt der Bekanntmachung noch nicht fällig sind, angemessene Sicherheiten beantragen. Darüber hinaus können Gläubiger, deren Forderungen vor dem Entwurf des Umwandlungsplans entstanden sind, noch zwei Jahre nach dem Tag des Wirksamwerdens der Umwandlung ein Verfahren im Wegzugssmitgliedstaat anstrengen.

2.3. Schutz der Interessen Dritter

• • Die Mobilitätsrichtlinie konzentriert sich stark auf den Schutz von Arbeitnehmern, Gläubigern und Gesellschaftern, die als am meisten gefährdet gelten, durch betrügerische oder missbräuchliche Absichten an den Rand gedrängt zu werden:
  • Sollte das Unternehmen, das die grenzüberschreitende Transaktion durchführt, einen Bericht für seine Gesellschafter und Arbeitnehmer erstellen, in dem die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der geplanten grenzüberschreitenden Transaktion erläutert und begründet werden.
  • Gesellschafter, die mit der grenzüberschreitenden Transaktion nicht einverstanden sind, haben das Recht, das Unternehmen gegen eine angemessene Barabfindung zu verlassen.
  • Im Lagebericht ist zu erläutern, wie sich die geplante grenzüberschreitende Transaktion auf die Beschäftigungssituation auswirkt und ob es zu einer wesentlichen Änderung der gesetzlich vorgeschriebenen Beschäftigungsbedingungen kommt.
  • Für Gläubiger gelten verschiedene Schutzvorschriften, einschließlich des Rechts, bei der zuständigen Behörde Schutzmaßnahmen zu beantragen.
  • Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer (oder ihre Vertreter) haben das Recht, vor der Einberufung der Gesellschafterversammlung, die über den Vorgang zu entscheiden hat, Bemerkungen abzugeben.

 3. Fokus auf Luxemburg

Im Großherzogtum Luxemburg sieht der Gesetzentwurf die Umsetzung der Mobilitätsrichtlinie u.a. durch eine Änderung des Gesetzes vom 10. August 1915 über Handelsgesellschaften in seiner geänderten Fassung (das “Gesetz von 1915”) vor. Der Gesetzesentwurf überarbeitet die für Fusionen, Spaltungen und Umwandlungen relevanten Abschnitte des Gesetzes von 1915, indem er einen allgemeinen Abschnitt einführt, der für nationale und grenzüberschreitende Umstrukturierungen außerhalb des Anwendungsbereichs der Mobilitätsrichtlinie gilt, z. B. unter Beteiligung von Nicht-EU-Gesellschaften oder EU-Personengesellschaften, sowie einen speziellen Abschnitt, der den Vorschriften der Mobilitätsrichtlinie gewidmet ist.

Der luxemburgische Gesetzgeber hat seine Absicht unterstrichen, Unternehmensumstrukturierungen zu ermöglichen. Daher führt er die Möglichkeit von Fusionen und Spaltungen für die Spezialkommanditgesellschaft (société en commandite spéciale, SCSp) ein und führt die aufwändigsten Anforderungen der Mobilitätsrichtlinie, wie die Missbrauchs- und Betrugskontrolle, nur für die Aktiengesellschaft (société anonyme, S.A.), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (société en commandite par actions, SCA) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (société responsabilité limitée, S.à r.l.) ein.

In Luxemburg ist der Notar die zuständige Behörde zur Prüfung und Feststelluing, inwiefern eine grenzüberschreitende Verschmelzung, Spaltung oder Umwandlung zu missbräuchlichen, betrügerischen oder kriminellen Zwecken beabsichtigt ist.

 4. Derzeitige und alternative Wege

4.1. Nationale Regelung für die grenzüberschreitende Umwandlung

Derzeit gibt es in Luxemburg eine bewährte Praxis für grenzüberschreitende Umwandlungen im Hinblick auf die Verlegung eines ausländischen Unternehmens in das Großherzogtum Luxemburg, die durch die oben genannten neuen Vorschriften der umgesetzten Mobilitätsrichtlinie ersetzt werden soll. Kurz gesagt müssen derzeit die folgenden Maßnahmen, Schritte und Bedingungen erfüllt werden, um ein ausländisches Unternehmen nach Luxemburg zu verlagern:

Es ist eine amtliche Bestätigung erforderlich, dass die Verlegung des Sitzes und der Zentralverwaltung in das Bestimmungsland (hier: Luxemburg) nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt, die nach den Gesetzen des Aufnahmestaates ohne Unterbrechung ihrer Rechtspersönlichkeit weiterbestehen wird.

Darüber hinaus muss eine außerordentliche Gesellschafterversammlung vor einem luxemburgischen Notar abgehalten werden, um die Verlegung zu beschließen und zu genehmigen und um eine der Rechtsformen anzunehmen, die nach dem Gesetz von 1915 als einschlägiges luxemburgisches Gesellschaftsrecht bestehen (z.B. SA, S.à r.l., SCA). Nicht zuletzt müssen die sich daraus ergebenden Formalitäten der Eintragung in das luxemburgische Handels- und Gesellschaftsregister (kurz RCS) und der Veröffentlichung im luxemburgischen Staatsanzeiger (RESA) geregelt und erfüllt werden.

Im Vergleich zu der bevorstehenden neuen Regelung für grenzüberschreitende Umwandlungen im Rahmen der Mobilitätsrichtlinie ist die derzeitige lokale Regelung einfach zu handhaben, unkompliziert und mit geringen Kosten verbunden. In einer Situation, in der das Unternehmen keine Mitarbeiter hat, keine Immobilien besitzt und keine besonderen Genehmigungen benötigt, können die oben beschriebenen Maßnahmen innerhalb weniger Wochen abgeschlossen werden. Leider wird die nationale Umwandlungsregelung nach der Umsetzung der Mobilitätsrichtlinie in luxemburgisches Recht für die große Mehrheit der Unternehmensverlagerungen nicht mehr anwendbar sein.

Ein eindrucksvolles Beispiel für die “Vorwegnahme” der künftig im Großherzogtum geltenden Mobilitätsrichtlinie ist die jüngste Sitzverlegung einer Privatbank (Pictet & Cie Europe S.A.) von Luxemburg-Stadt nach Frankfurt durch Rechtsformwandel einer luxemburgischen Aktiengesellschaft (Société anonyme) in eine deutsche Aktiengesellschaft. Diese folgte recht sklavisch dem gesamten Regelwerk und den Verfahren der Mobilitätsrichtlinie, auch wenn deren Umsetzung im Großherzogtum bis heute noch aussteht.

4.2. Collapse Merger

Eine alternative Möglichkeit, ausländische Unternehmen nach Luxemburg zu verlagern, ohne den Regeln der Mobilitätsrichtlinie folgen zu müssen, kann auch – vorbehaltlich des einschlägigen Rechtssystems – der so genannte “Collapse Merger” sein.

Der Grundgedanke eines solchen Collapse Merger, wie er z.B. im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und Handelsgesetzbuch (HGB) niedergelegt ist, ist die Auflösung einer Personengesellschaft ohne Liquidation, die eintritt, sobald und soweit der vorletzte Gesellschafter ausscheidet und die zur sogenannten “Anwachsung” des Gesellschaftsvermögens auf den verbliebenen Gesellschafter führt.

In der deutschen juristischen M&A-Praxis wird der Mechanismus des Collapse Merger – auch “grenzüberschreitende Anwachsung” genannt – häufig genutzt, um deutsche Unternehmen ins Ausland zu verlagern. Die wesentlichen Schritte einer solchen Firmenmigration nach deutschem Recht lassen sich wie folgt beschreiben:

Als vorbereitende Maßnahme wird die betreffende Kapitalgesellschaft (z.B. GmbH) in eine Kommanditgesellschaft (“GmbH & Co. KG”) umgewandelt, wobei eine externe Gesellschaft, nach ausländischem Recht und mit Sitz im Zielland gegründet, als Komplementär beitritt.

Das Ausscheiden des Kommanditisten per Kündigungsschreiben führt zum sofortigen und automatischen Zusammenbruch der Gesellschaft, wobei jegliches Vermögen und alle Schulden dem verbleibenden Komplementär zufallen bzw. – juristisch korrekt bezeichnet – anwachsen.

Im Gegensatz zu einer herkömmlichen grenzüberschreitenden Umwandlung wird die Rechtspersönlichkeit der ursprünglichen Gesellschaft bei einem solchen Collapse Merger jedoch nicht fortgeführt oder erhalten. Im Falle von Immobiliengesellschaften mit Grundbesitz, müssen die steuerlichen Auswirkungen einer solchen Änderung der Rechtspersönlichkeit genau beobachtet und im Hinblick auf das geltende Grunderwerbsteuerrecht gebührend berücksichtigt werden. Der Mechanismus des Collapse Merger kann darüber hinaus auch dazu führen, dass stille Reserven aufgedeckt werden, so dass auch in dieser Hinsicht eine sorgfältige Prüfung der möglichen steuerlichen Folgen wichtig ist.